1 - Empresas têm até 30 de setembro para aderir ao Refis:
O governador Ottomar Pinto editou o Decreto nº 8.227-E que implanta o Refis, sem remissão, com anistia parcial nos juros e multas. O refinanciamento das dívidas do ICMS (Impostos sobre Circulação de Mercadorias e Serviços) foi autorizado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), conforme Convênio 51/07. Os contribuintes terão até o dia 30 de setembro para aderir ao Refis, procedimento realizado tanto pela Sefaz (Secretária de Estado da Fazenda) quanto pela Procuradoria Geral do Estado (Proger).As empresas com débitos de ICMS, constituído até dezembro de 2006, poderão quitar a dívida, em parcela única, com redução de 75% da multa e 60% dos juros. Se optar por parcelar em até 120 meses, o equivalente a 10 anos, a redução da multa será de 50% e dos juros 40%. Dentro desse prazo, quem parcelar em 12 vezes, incidirá juros de 1% ao mês, de acordo com a legislação estadual. Acima desse prazo, incidirá a taxa Selic (Sistema Especial de Liquidação e Custódia), acumulada mensalmente e calculada a partir do mês subseqüente ao do recolhimento da primeira parcela, e 1% relativamente ao mês em que o pagamento da parcela estiver sendo efetuado.“Os percentuais foram definidos no convênio do Confaz. A validade do decreto é até o dia 30 de setembro. A medida tem eficácia para quaisquer débitos de ICMS, inclusive aqueles que estão em execução fiscal, inscritos na dívida ativa ou não”, reforçou o secretário da Fazenda, Leocádio Vasconcelos.Aqueles que optarem por parcela única pode procurar a Sefaz para emissão do DARE (Documento de Arrecadação Estadual), cujo pagamento pode ser efeito na própria Agência de Rendas da secretaria.Para parcelar, o contribuinte deve comparecer na Sefaz ou na Proger para assinar o pedido de parcelamento na quantidade de meses que entender conveniente.
2 - A impossibilidade de compensação ou restituição do ICMS SP de 1% face à Resolução 7 do Senado Federal.
Rio de Janeiro, 5 de setembro de 2007.
Ao ilustre colega
Dr. José Icassati
Assessor Jurídico e Diretor Comercial da Artesp.
Ref: A impossibilidade legal da compensação dos créditos do ICMS referentes à diferença de 1% paga a maior face à Resolução 7 de 21 de junho de 2007 do Senado Federal.
Inicialmente , meus parabéns ao ilustre colega pelo excelente artigo jurídico publicado na Revista da Associação dos Revendedores de Tintas do Estado de São Paulo, ( ARTESP ) no. 18 com o título " PIS e COFINS: exclusão do ICMS na base de cálculo " , onde bem analisou esta importante questão.
Conforme nossa conversa, pretende o colega a nossa opinião sobre o direito ou não dos revendedores à diferença de 1% a título de ICMS , face ao Senado Federal ter publicado a Resolução 7 de 21 de junho do corrente ano, que retirou do mundo jurídico o artigo 3º da Lei no 6.556 de 1989, do Estado de São Paulo, que majorou de 17% para 18% a alíquota do ICMS prevista no inciso I do artigo 34 da Lei 6.374 de 1989, considerada inconstitucional por nossa Suprema Corte.
Com o mais profundo respeito pelas r. opiniões em sentido contrário, entendo que não têm os contribuintes direito à diferença de 1% paga a maior para o Estado, mesmo tendo a Suprema Corte considerado inconstitucional o aumento .
Livros, artigos, teses de mestrado e doutorado já foram escritas sobre esta questão que ora é analisada e de forma bem objetiva e sintética como nos é solicitado, e minha conclusão está baseada na lei que não se consegue ultrapassar, ou seja, o artigo 166 do Código Tributário Nacional, e principalmente nesta situação jurídica.
Dispõe o artigo 166 do CTN que :
" A restituição dos tributos que comportem, por sua natureza transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la "
Se não bastasse a norma legal do artigo 166 do CTN, temos 2 ( duas ) Súmulas da Suprema Corte a regular a questão, a de no. 571 e 546, que possuem as seguintes redações;
Súmula 571:
" Embora pago indevidamente , não cabe restituição de tributo indireto ".
Súmula 546:
" Cabe a restituição do tributo pago indevidamente, quando reconhecido, por decisão, que o contribuinte de jure não recuperou do contribuinte de facto o quantum respectivo ".
Para que se evite incorrer em tautologia jurídica, se cita o r. julgado abaixo de nosso STJ:
? Tendo o encargo financeiro do tributo sido transferido ao contribuinte de fato, só este ou quem por este for autorizado, terá legitimidade para pleitear a restituição.
Sendo o ICMS tributo indireto, há a presunção de transferência do ônus tributário ao contribuinte de fato e a prova da não transferência envolve matéria fática, insuscetível de análise na via Especial ( Súmula 7 do STJ, REsp 218.042 SP, Rel. Min. Garcia Vieira ).
Especificamente sobre esta questão da majoração da alíquota de 17% para 18% por unanimidade a Segunda Turma do STJ ao julgar em 07.08.2007 o Resp 939315 SP e tendo como Relator o E. Min. Castro Meira com todas as letras decidiu pela aplicabilidade do artigo 166 do CTN que exige a comprovação da ausência de repercussão financeira dos tributos ditos indiretos, entendendo que aplica-se não apenas aos casos de típica repetição de indébito, mas também aos pedidos de compensação ou de creditamento na escrita fiscal decorrentes de pagamentos indevidamente realizados.
Pode-se ainda citar outro Precedente no mesmo sentido, ou seja, o REsp 727427 SP, Relatora a e. Eminente Ministra Eliana Calmon.
E, para finalizar em outro recentíssimo julgamento do STJ no REsp 70648 SP, que teve como Relator o E. Ministro Luiz Fux, julgado em 7.8.2007, no item 7 da longa Ementa, se verifica e de forma textual:
"Para o pedido de repetição do indébito faz-se mister a comprovação da não repercussão nos termos do artigo 166 do CTN. Precedentes EREsp 657411 SP, 1ª. Turma, Relator o E. Ministro Castro Meira; e EREsp 4156 RJ, 1ª Seção, Relator o E. Ministro Humberto Gomes de Barros ".
E, ad argumentandum, há muito tempo nossa Suprema Corte já vem entendendo como no RE 114504 RJ, Relator o E. Ministro Célio Borja, que o contribuinte tem direito à repetição do que indevidamente pagou, condicionada a prova exigida no artigo 166 do CTN.
Mais não será preciso dizer, nesta breve opinião jurídica.
Ante todo o exposto, objetivamente, e tendo em vista que o ICMS é um tributo indireto por excelência, e na questão referente ao aumento de 1%, este quantum foi e sem a menor dúvida repassado ao comprador final, que no caso dos associados dessa ARTESP como revendedores de tintas e derivados, repassaram o valor aos seus clientes consumidores finais, temos o óbice do artigo 166 do Código Tributário Nacional a inviabilizar a restituição dos valores pagos a maior, e nunca se esquecendo que as Procuradorias dos Estados vêm impugnando o valor dado às ações de repetição do tributo, e se deve avaliar e bem esta questão, pois só de honorários advocatícios se pode ter a pagar altos valores a título de sucumbência.
Essa é a minha opinião, sub-censura, ficando na saudade das nossas reuniões da ABRAFATI e do convívio de Mestres como você, Baccaro, Krigner, Mário Krauz, Dílson Ferreira , Ernest Blumentahal, Helga , Gérson ,que por um descuido me outorgaram o título de Membro Honorário da Comissão Jurídica da Abrafati, por ata de 05.08.98, que ostento com orgulho na parede de meu escritório. É como entendo esta questão.
Antonio Carlos Amaral Leão - Tributarista.
